大家好，这期节目做个科普，什么是程序正义？美国抓了马杜罗以后，中文世界出现了一个热词，就是“程序正义”，这可能是从英文 procedural justice（程序正义：指公平是通过遵守既定规则和程序来实现的原则）翻译过来的。但仔细听一听，中文世界不少人讲的“程序正义”，又跟美国法律中的 procedural justice 不是一回事，有些甚至是张冠李戴。

因为中国特色的教育问题，很多人不会思考，经常是把一些概念用联想串起来，以为那就是思考。这种“概念串串”处理不了现实世界的复杂信息。他们学了几个概念、短语，就不分场合、不分语境，到处乱扣。这几天，“概念串串”上又增加了一个词，就是“程序正义”。

这里有个根本问题：程序正义这种说法，主要是政治哲学（Political Philosophy: 研究政府、政治理念和政治价值的哲学分支）和法理学（Jurisprudence: 法律的理论和哲学）上的探讨。它有个隐含的前提，就是存在一个可操作的法律系统。美国抓捕马杜罗不是个纯粹政治哲学或纯粹法理学的问题，更不是纯粹司法程序。它涉及到国际关系、行政决策、军事行动，还有国家间的博弈，这些远远超出了政治哲学、法理学、司法程序的领域。用一个抽象概念去硬扣这么复杂的现实，不是扣不上，就是张冠李戴。

我们简单说一下，在美国法律体系中 procedural justice 是什么意思，可能就看得比较清楚了。按照一般的说法，procedural justice 在美国法律中有四大支柱，分别用四个字母来表示：VRNT。

• Voice：普通人有发出自己声音的机会，有正常的渠道参与立法和决策过程。这一点是有言论自由和民主选举来保障的。
• Respect：所有人被有尊严地对待，不能把人分成三六九等，不能权贵有权贵的法律，穷人有穷人的法律。
• Neutrality：法院和执法当局必须对所有人一视同仁，一碗水端平。司法判决和执法过程要透明，不能黑箱操作。
• Trustworthiness：决策要有可信度，能让人们相信法律推行一项政策是为了国民的福祉。

这就是美国法律体系中 procedural justice 的意思。看不出“程序正义”这个概念跟美军抓马杜罗有什么关系。中文世界不少人是直接从政治哲学中知道了“程序正义”这个词，就拿出来到处乱扣，并不清楚它到底是什么意思。

更奇葩的是，有些人把“程序正义”跟结果正义（Substantive Justice: 指公平是通过实现公正和公平的结果来实现的原则）对立起来说。中国一些介绍美国政治哲学和法理学的学者也犯这个毛病。美国的政治哲学和法理学，从来不把结果正义跟程序正义对立起来。如果结果不正义，说明程序有缺陷，谈不上程序正义，需要纠正程序的缺陷。这是个常识性问题。

程序本身无所谓正义不正义，它只是大家都必须遵守的一些规矩和流程。程序的正义性来自于程序以外，包括按照程序做出的结果。

罗尔斯的三种程序正义模型

有位中文世界比较熟悉的政治哲学家John Rawls（约翰·罗尔斯），他对这一点讲得很清楚。在**《正义论》**（A Theory of Justice）这本书中，他把程序正义分成三种情况来讲：

第一种情况是 perfect procedural justice（完美的程序正义）。完美程序正义的一个要点，就是必须先搞清楚什么样的结果才是公平、正当的，能保证实现这种公平正当结果的程序才是正当程序。这当然是一种理想状态，再好的法律也无法保证结果永远公平、永远正当，这是现实。

第二种情况是 imperfect procedural justice（不完美的程序正义）。他也知道什么样的结果是公平、正当的，但是没有相应的程序来保证实现公平正当的结果。这可能比较符合美军抓马杜罗这个事件：一个把国家搞成垃圾场的暴君，被抓去审判，这个结果大快人心，他是公平、正当的，但是并没有一个正当的程序来保证实现这个结果。罗尔斯把这种情况叫不完美的程序正义。

还有第三种情况，是 pure procedural justice（纯粹程序正义）。他不讲结果，只讲程序，只要不违反程序，哪怕结果是一场灾难，结果违反天理人伦都没有问题。这可能是中文世界一些人理解的程序正义。听众也可以看看自己对程序正义的理解，属于罗尔斯说的哪一种情况。

认知误区与教育的反思

在中文世界，有些人因为不了解程序正义的内容和复杂性，就望文生义，以为不折不扣地遵守程序才叫程序正义。他们把极为复杂的程序正义，就简化理解成罗尔斯说的第三种——纯粹程序正义。他们意识不到自己的头脑简单，却指责别人双标。

在现实世界，一个正常人跟一个偏执狂的区别，并不是正常人不知道原则，而是除了知道原则以外，他还知道怎么样把原则具体运用到复杂的现实当中。而偏执狂呢，只知道原则，没有把原则运用到复杂现实中的能力。这种现象在哪个国家都有，但在中文世界特别多，可能跟中国的“填鸭式”教育有关。上学上到高中毕业，很多人的头脑就已经变成了标准答案的“复读机”；上到大学毕业，头脑就已经变成了一个写满标准答案的操作系统。

正常人会把抽象的原则运用到现实世界的具体事情上去，这是成年人具备的一种基本能力。但是在中国的教育中，这是一种稀缺能力。为什么在中文世界讲点跟现实有关的道理，往往比干体力活还累？跟这种普遍存在的认知障碍有关系。很多中国人缺少把原则运用到现实世界复杂事实上的能力，只会背诵原则、背诵概念、背诵标准答案。他们一条原则就能“打遍天下”，抽象原则就是他们的标准答案。

把原则运用到具体事实上呢？正常人基于常识就可以去做。比方说，生活中我们对别人应该一视同仁，这是一种正确的为人处事原则。但是我们对不同人还是会区别对待，在大的原则下面掌握不同的标准。我们说个更具体的例子：对别人一视同仁，这是条总的原则。但是一个正常人对家人、对同事、对陌生人，其行为标准肯定是不一样的。那些不分场合、不分语境，动不动就指责别人双标的，他们也不会对他妈、对他媳妇、对他老公、对他孩子、对他老板、对他情人、对他的情敌都用绝对一致的标准。如果他们真的言行一致、真那么做，正常人会把他们当成二傻子？这不是一个生活常识吗？为什么一涉及到稍微抽象一点的概念，就连常识都没了呢？

亚里士多德的公道原则

美国最高法院曾经有位大法官，名叫 Felix Frankfurter（费利克斯·弗兰克福特），他是美国历史上最后一位移民出身的最高法院大法官，是小罗斯福总统在1938年任命的。Frankfurter大法官的个人经历比较传奇，他出生在维也纳，当时还是奥匈帝国。他跟父母移民到美国时已经12岁了，到了美国以后开始上英语学校学英语。在Frankfurter大法官之前，美国最高法院曾有5位大法官是外国出生的，但是在他之后，美国总统就再也没有任命过外国出生的最高法院大法官了，他是历史上最后一位。

Frankfurter大法官有句话，对我理解法律有很大的帮助。他说：“绝对主义是理性的敌人。法律中的教条主义者，不管多么真诚，都是制造灾难。”教条主义制造灾难，挥舞一个原则、一个理想、高喊一个口号“打遍天下”。这当然不只是在法律领域，在政治、经济、文化领域，教条主义、绝对主义都是制造了一场又一场的灾难。

即使是在一个特定的法律体系内部，法官按照法律程序判案，也并不总是出现公平正当的结果。这时候，法官就要考虑公平因素，或者说公道（Equity/Fairness: 寻求纠正或补充法律不足或不公之处的原则）因素，就是要看一下结果是不是公平、是不是公道。

美国最高法院曾经有位首席大法官 Earl Warren（厄尔·沃伦）。我读他的传记，有个细节印象特别深刻。美国最高法院在开庭辩论的时候，Warren首席大法官在听取双方律师的陈述和申辩以后，经常说：“Yes, yes”，肯定他们对法律的理解，尤其是肯定律师们对法律程序的理解。但是他会接着问一句：“But is it fair?”（但这样公平吗？）

法律和公平之间，遵守程序和结果正当之间，它并不总是一致的。具体到个案当中，有时候甚至是相互矛盾、相互冲突的。严格执行法律，严格按程序走，严格按照法律条文来判，结果很不公平，甚至违反道德良知，令人无法接受。在具体的司法实践当中，经常会出现这种情况。这并不是现代社会才有的问题，而是在西方法律思想和司法实践中由来已久。

美国最高法院的大法官从司法角度讨论这个问题，罗尔斯从政治哲学的角度讨论这个问题，都是延续了西方法律和西方思想的这个传统。这个问题，其实已经讨论了2500多年，仍然没有标准答案。早在2500年以前，古希腊思想家亚里士多德（Aristotle）就提出了一个问题：当严格执行法律出现不公平的结果的时候，应该怎么办？

亚里士多德的解决办法是用公道原则来矫正法律，来补偿法律。他说：“正义和公道是一回事儿。两个都很好，只是公道比单纯正义更好。”难点在什么地方呢？难点在于，尽管公道也是正义的，却不是法律的正义，而是对法律正义的矫正。这是亚里士多德在《尼各马可伦理学》中的说法。

亚里士多德之所以在法律正义之外，还提出公道原则，主要就是因为他认识到法律不是万能的。在两种情况下，法律会出问题：第一种情况是法律不完善，法律不如现实变化快，遇到一些新出现的情况，法官处理起来无法可依。第二种情况是法律设立了一个普遍性的标准，但是具体事实在每个案子中都不一样。同样的法律标准、同样的法律程序，运用在一个案子中会出现公平的结果，运用到另一个案子中却出现不公平的结果。上面这两种情况下，法官都需要用公道原则去补偿或者去矫正法律。

关于这个道理，亚里士多德有个形象的比喻。他把法律比作直尺，把公道原则比作“曲尺”。他说，建筑神庙只用直尺是不够的，还需要曲尺。这当然都是生活常识。盖房子不可能只用一把直尺，裁衣服也不可能只用一把直尺。法律条文尚且如此，何况法律程序呢？

亚里士多德不是个教条主义者，他的思想能够影响至今不是偶然的。如果他只是个“概念绣花枕头”，早就在历史上销声匿迹了。他探讨问题不是从概念到概念、从空想到空想，而是紧扣现实、紧扣人性。他说，法律的局限并不是立法者的错，而是由人的行为来决定的。人的行为五花八门，立法者不可能预见到所有的具体情况。所以归根到底，是人的行为的复杂性和不可预测性，决定了单纯的法律是不够的，还要用公道原则去补偿法律，去矫正法律。

这意味着什么呢？这意味着符合程序很重要，但是不能只看程序，还要考虑结果。这里需要强调一点，亚里士多德并不是要用公道原则去代替法律，而是要用公道原则去补偿法律的不足，去矫正法律的缺陷。换句话说，如果没有法律，就无所谓正义。但是法律会有空白、会有缺陷，需要有公道原则去矫正、去补偿。

普通法与衡平法的历史演进

英国和美国的普通法（Common Law: 源于司法判决而非成文法的法律体系），在理念上、程序上、司法机构设置上都深受亚里士多德传统的影响，尤其是在公道原则用来矫正法律这种做法。从800年前开始，英国王室在国王的普通法法院之外，就设置了衡平法院（Chancery Court: 负责根据衡平原则处理案件的法院），事实上就是发挥了公道法庭的功能。

说到这里，我们要澄清一个概念，就是普通法（Common Law）这个概念。以前在国内的时候，读过一些法律方面的文章。记得北大法律系有位朱苏丽老师说英国普通法是习惯法（Customary Law: 源于既定习俗和传统的法律），还用这种说法去解读《秋菊打官司》的法律意义。那种说法给人的印象就是普通法就是习惯法。这种说法是不准确的。普通法跟习惯法当然有关联，但他们是两种不同的法律系统。这一点你去读任何一本普通法史都讲得清清楚楚。比如说 John Ber 的《History of Common Law》（普通法史），开篇第一句就说英美普通法是起源于英国国王法院的法律体系。普通法就是国王法院的通用法。英国国王法院的法律是整合和改造了英国各地五花八门的习惯法以后形成的通用法律。为什么叫 common law？就是因为它（是）通用的，不再是一个地方一个土规矩的习惯法。这一点，英文的普通法史都讲得很清楚。

但是因为中文世界在介绍普通法的时候，有各种似是而非的说法，不少朋友头脑中对普通法有一种不准确的印象。这可能也跟中文的翻译有关系。中文把 common law 翻译成“普通法”，并不太准确。更准确的翻译应该是“通用法”，那样可以避免一些误导。

这几天中文世界到处讲“程序正义”，因为很多人望文生义，也产生了类似的误导。英国国王的法院叫 King's Bench，严格执行国王的通用法律，就是 common law。但是国王法院严格执行普通法产生了许多不公平的结果。为了矫正结果的不公平，或者说结果的不正当、不正义，王室就在国王法院以外，就是在普通法法院以外，成立了衡平法院，就是前面提到的 Court of Chancery。

17世纪初，英国衡平法院的地位甚至一度超过了国王的普通法法院的地位。美国在独立前的殖民地时期，照搬英国司法模式，就是普通法法院跟衡平法院并行，两个法院都有。美国独立以后，有些州仍然延续了普通法法院和衡平法院并行这种做法。有些州采取另一种做法，就是把衡平法院的一些功能并入了普通法法院，但是衡平法院的很多法条、很多原则并没有消失。同时，美国国会明确授权新创立的联邦法院，依照衡平法院的原则和程序来审理相关案件。

从19世纪中叶开始，美国各州纷纷把衡平法院的功能合并到上诉法院和最高法院。衡平法院的传统就以一种新的形式延续下来，一直延续到现在。同样的情况也发生在联邦法院系统。我们还是引用上面讲到的 John Ber 的《History of Common Law》中的一个说法。他说，在1938年的美国联邦民事程序规则中，法律与衡平的融合过程被描述为“衡平法战胜了普通法”。

这是美国法律的情况。用通俗易懂的话来说，就是美国联邦法院的民事程序规则，兼顾法律正义和公平原则，但是更偏重于公平原则。因为这几天中文世界的热词“程序正义”来说，就是兼顾了程序正义和结果正当，但更偏重结果正当。当然，这种说法不是绝对的。在大部分情况下，都是法官根据自己对法律的理解、根据自己对公平的理解，来决定是偏向法律正义还是偏向公平原则，是偏向严格遵守程序，还是偏向结果的公平和正当。现实世界永远比原则要复杂得多。

法官的司法哲学：法条与公道

跟衡平法院或者衡平程序并行的，是用公道原则解释法律。这种亚里士多德的传统，我们在前面已经做了介绍。普通法和国会制定的成文法，要求法官严格按照既定程序和判例来解释法律、审理案件。衡平法律则是要求法官从公道的角度，权衡在个案中，如果严格执法、严格遵守程序，可能造成的不公道的后果。

历史上，法官和法学家都是试图在普通法和衡平法之间达成某种平衡。一般来说，就是把公道原则的运用限定在亚里士多德讲的“矫正法律的缺陷”或者“补偿法律的缺陷”这样一个狭小的范围内。

比方说，有一位对过去200多年的英国法和美国法都产生了重大影响的人物，叫 William Blackstone（威廉·布莱克斯通）。他就主张：“不能为了结果公平去偏离法律。他说，从公道角度审理所有案件的做法，不能走得太远，以免我们毁掉所有法律，把每个问题完全交由法官随心所欲地决定。对于公共福祉而言，没有公道原则的法律，尽管是生硬、让人不舒服，也好于没有法律的公道，后者会让每个法官变成立法者。”这是Blackstone的原话，出自他的《英国法评论》（Commentaries on the Laws of England）。

用当下中文事件热烈讨论的词汇来讲，就是只讲结果正当的做法，不能不要，但是也不能走得太远，否则就会毁掉法律程序。尽管严格遵守法律程序，可能会导致结果不正当、让人不舒服，但是总比没有法律程序要好。这是Blackstone的看法。大家不要小看Blackstone的《英国法评论》，他可能是对美国法律影响最大的一本书，可以说是美国建国后第一个100年美国律师和法官的“圣经”。在当时，他不单是律师的必读书，而且是法官在判决中经常引用的一本书。读19世纪美国最高法院的判决，就会经常遇到引用Blackstone的《英国法评论》，当然都是把它当权威来引用。

《英国法评论》也是对林肯影响最大的一本书。林肯当总统以前是律师，他是自学成才，没有念过法学院。据说曾经有人问林肯，怎么学习法律当律师？林肯说：“去读Blackstone的《英国法评论》。”他自己就是读这本书，自学成才的，不但成了美国历史上最著名的律师，也成了美国历史上被后人引用最多的总统。

那么法院到底应当是个追求结果正当、主持正义的场所呢，还是应当是个只严守程序、严格解释法律的场所呢？对这个问题的争论，一直伴随着美国最高法院的历史。

在实际判决中，美国最高法院是十分注重考虑公道因素，注重结果正当。但是同时也有很多判决是严格按照法律条文来判。前面提到的Felix Frankfurter大法官，在大部分判决中，他就是把法院当做法律的解释场所，而不是一个主持正义的场所。但是，Earl Warren首席大法官就不满足于法院仅仅是解释法律，而是把法院当做主持正义的一个场所。在他看来，法院的功能和法官的作用就是用公道原则来填补法律体制的空白，或者用公道原则来矫正法律在个案中造成的不公道结果。这是两条不同的思路，两种不同的司法哲学，不能简单的说哪一条思路绝对正确，哪一条思路绝对错误。

Felix Frankfurter大法官坚持法律的正义传统，也就是亚里士多德讲的“直尺的标准”，严格按照法律条文和判例来解释法律做出判决。Earl Warren首席大法官则是另一种司法哲学。他相信严格遵循程序正义固然是重要的，但是远远不够。法官还要弘扬公道原则，看判决结果是不是公平、是不是公道，对当事人是不是正当，也就是亚里士多德讲的“曲尺的传统”。

从上面介绍的亚里士多德的论述和英美法的实践，我们可以看到，法律不只是一个自成一统的孤立领域，而是跟社会正义、跟道德伦理、跟政治文化有着千丝万缕的联系。用法律史学家 Lawrence Friedman（劳伦斯·弗里德曼）的话说：“法律是社会的一面镜子，尽管可能是一面扭曲的镜子。”在这里有本书可以推荐给大家，就是 Lawrence Friedman 的《History of American Law》（美国法律史）。这本书好像有中文版，记得是几年前国内有做出版的朋友提到过，说出了中文版。要了解美国法律，这是本很好的入门书。法律不但依存于社会土壤，而且也依赖权力的其他分支来运转。

前面提到的政治哲学家罗尔斯有句话说的很清楚：“宪法不是最高法院说什么，就是什么。”（巫宁说：宪法是人们通过其他权力分支一线而行，最终允许最高法院说宪法是什么。）这句话出自罗尔斯的著作《Political Liberalism》（政治自由主义）。

了解了上面讲的道理，我们就容易明白，即使是在一个相对独立的法律体系中，法律也不是纯之又纯的程序和原则。法院对法律的解释也不是一成不变的，而是处在不断的变化之中。有些变化很明显，有些变化是隐藏在表面的不变之中。法院审理的每个案件，事实都不可能跟前面的案件相同。即便是事实雷同，当事人的境遇和社会环境可能已经发生了变化。这些因素都会影响到法院对法律的解释，影响到法院对案件的判决。表面上看起来，法院的很多判决和司法解释是法律技术问题，是程序问题，但是在法律技术层面之下，往往有着重要的公道原则考量。在程序背后，往往有着对结果的考量。

至于怎么才算公道、怎么才算正当、怎么才算公平，对这个问题的回答，随着时代在变化。100年前、200年前，人们不觉得不公道的是，比如说种族歧视、性别歧视，现在呢觉得不公道了、不正当了。随着社会的文明程度提高，人们的良知会不断觉醒。法院对法律的解释，对公道和正当的解释也会跟着变化。

了解这些美国法律的基本知识，有助于我们辨别中文世界一些似是而非的说法，像“程序正义”之类。拿一个政治哲学和法理学中的术语，硬往复杂的国际政治、行政决策和军事行动上扣，有点驴唇不对马嘴。那种对程序正义的简单化理解，也不符合美国法律的传统，更不符合美国法院的做法。

最后，很重要的一条：法律不是万能的，尤其是在涉及到国际关系和不同国家阵营的博弈的时候。即便是在美国这种法治国家，法律也不是万能的。在大部分情况下，法律解决不了政治问题，何况更抽象、更注重思辨的政治哲学呢？说来说去，还是归结到那句老生常谈的话：我们看现实问题，头脑要清楚，要“一马归一马”，就具体事件论具体事件，不能一个概念、一条原则“打遍天下”。那种头脑，不反映地上的现实。

今天的话说完了，下期再见。