法律与有秩序的自由

通过前面三期讲座，大家可能对自由有了一个基本的了解。今天我们讲一下法律如何为自由设限、划界。跟人民日常生活直接相关的，并不是政治哲学中讲的自由观念，也不是政治宣言中的自由理想，而是法律上有具体规定的自由，也就是各种法律权利。美国最高法院有一个说法，他说只是笼统地讲自由会不知所云，法院能管的是有秩序的自由（Ordered Liberty: 法律为相互冲突的利益划定边界，从而实现的自由）。

什么是“有秩序的自由”呢？按照法院的说法，“有秩序的自由”就是设限，为相互冲突的利益划定边界。在上一次讲座中，我们说到美国法院判决的两个充满争议的堕胎案。我们再以那两个堕胎案为例，来说明法律怎么为自由设限，怎么为相互冲突的利益划定边界。具体地说，美国宪法禁止政府未经正当法律程序剥夺公民的自由，这个自由是不是包括女性的堕胎权呢？在1973年判决的罗诉韦德案（Roe v. Wade: 1973年美国最高法院判决，确立女性堕胎权受宪法保护）中，最高法院认为包括，就是宪法保护的自由包括女性的堕胎权。但是到了2022年的多布斯案（Dobbs v. Jackson Women's Health Organization: 2022年美国最高法院判决，推翻罗诉韦德案，取消宪法对堕胎权的保护），最高法院改了主张，认为宪法保护的自由不包括女性的堕胎权。这等于是最高法院重新划定了自由的边界。

在2022年的这个判决中，最高法院反复讲“有秩序的自由”。不过，“有秩序的自由”不是这届最高法院的发明，而是美国法院的一个传统。比如说，早在1823年，最高法院就有类似的主张。在那一年的一个判决当中，他说人在进入文明社会的时候，放弃了一部分自然状态的自由，作为获得国家福祉的代价。老实讲，无非是拿那种自由换取了来自法律和正义的好处，那是那个判决书中的原话。到了1923年，就是那个判决以后又过了100年，最高法院在解释宪法保障的自由和权利的时候呢，强调自由人要有秩序地追求幸福，就是Ordinary Pursuit of Happiness。到了1967年，美国最高法院再度强调宪法保护的是自由人有秩序地追求幸福必不可少的个人权利。从这些说法来看，美国最高法院一直是在强调“有秩序的自由”，这是他解释自由的一个传统。“有秩序的自由”这种说法可能比美国最高法院的历史还要悠久。据说这种说法最早是来自美国首任总统乔治·华盛顿。

有位教皇，就是教皇约翰·保罗二世，这位教皇是公认的一位很有学问的人。他有一次称赞过乔治·华盛顿，说乔治·华盛顿主张“有秩序的自由”，他很赞赏，因为他相信自由并不是随心所欲，而是秩序中的自由。小布什担任总统的时候，他的司法部长是约翰·阿什克罗夫特。约翰·阿什克罗夫特也有类似的说法，他说法律增进自由而不是削减自由。这种观念孤已有之，乔治·华盛顿称之为“有秩序的自由”，这是约翰·阿什克罗夫特的说法。1920年的时候，当时美国的国务卿本布里奇·科尔比也有过类似的说法。他的原话是这样说的：美国支持个人自由，他的意思是有秩序的自由，也就是服从法律和共同福祉的自由。

政治光谱下的自由边界

在美国政治中，除了少数极端组织，不管是自由派还是保守派，不管是民主党还是共和党，都是大讲自由。至少在政治用词上，这是两党两派的共同点。不过就像亚伯拉罕·林肯总统曾经说的那样，人人都讲自由，但意思不一样。两党两派在自由这个词上有共识，如果是用美国最高法院“有秩序的自由”这种说法来分析，可以说美国的两党两派在自由这个词上是有共识的，但在什么叫“有秩序”上是存在分歧的。也就是说，在怎么给自由设限、划界上存在分歧。有一些分歧不大，可以调和；有些是重大分歧，很难调和。在竞选的时候，为了旗帜鲜明，激发选民的热情，两党两派都把难以调和的分歧摆到桌面上相互指责。

那么在哪些方面政府有权为自由设限，应该限制到什么程度？流行的说法是保守派和共和党是主张小政府，限制政府权力，把政府当作妨碍自由的罪魁祸首，批评进步派和民主党搞大政府，侵犯公民的自由。相反，进步派和民主党则是主张扩大政府权力，把政府当作保护自由的机构。这是一种通行的说法，这种说法不能说是没有道理，但是同时这种说法也是一种传统的刻板印象，并不是在每一个涉及自由的问题上都是这样的。比如说，保守派要政府限制堕胎甚至禁止堕胎，这显然是在增加政府的权力。相反，进步派反对政府限制或者禁止堕胎，这显然是在限制政府的权利。

在历史上和在现实当中，保守派倾向于在市场、税收、福利、环保、强制等等的问题上主张小政府，限制政府权力。但是呢，在婚恋、生育、突出审查等等问题上呢，却主张大政府，强化政府的权力。比如说呢，一些州曾经立法禁止避孕，禁止不同种族的人婚恋，把同性恋入刑，禁止堕胎等等等等。这些都是在扩大政府的权力。直到1965年，美国最高法院才废除了各州禁止避孕的法律。直到1967年，最高法院才判决禁止跨种族婚恋的法律违反宪法。直到2003年，最高法院才废除把同性恋入刑的法律。2003年到现在才20来年。在这类案件当中，执法人员经常是闯进卧室抓人。一些保守派人士好像有很强烈的“着奸冲动”。虽然不是所有的保守派都这样，但这几十年显然一些自己认为是保守派的人特别热衷于让政府把国民的卧室管起来。

堕胎权与持枪权：自由边界的争议

在当代美国政治中，除了经济政策以外，围绕自由争议最大的有两个问题，一个是堕胎权，第二个是持枪权。1973年以前，各州对堕胎问题有自己的立法。有些州比较宽松，像加州；有些州是严加限制，像德州。在当时的德州，如果一位女性怀孕了不想要孩子，她有三个选择：一是在本地找地下诊所堕胎；二是买张机票去加州，当时达拉斯等德州城市有专飞洛杉矶的周末堕胎航班；三是去墨西哥边境的地下诊所，当时在墨西哥堕胎也是非法的，但在墨西哥边境的一些城镇，当局对堕胎诊所是睁一只眼闭一只眼，因为大部分顾客都是德克萨斯州的。

1973年，美国最高法院判决罗诉韦德案，把宪法保护的隐私权扩展到了堕胎，这事实上是保护了女性的身体自由。堕胎在美国合法化以后，墨西哥边境的堕胎产业也就没落了，美国境内的地下堕胎诊所当然也就消失了。2022年，美国最高法院判决多布斯案，推翻了罗诉韦德案对堕胎权的宪法保护。美国很多保守州的女性又失去了支配自己身体的自由。这等于重新为女性的身体自由划界，不幸的是越划越窄了。

跟女性身体自由和堕胎权的情况不同，持枪权或者说持枪自由的法律边界一直在扩展。2008年，美国最高法院判决赫勒案（District of Columbia v. Heller: 2008年美国最高法院判决，确立个人拥有枪支的宪法权利），重新解释宪法第二修正案（Second Amendment: 美国宪法修正案，保障人民持有和携带武器的权利），把集体持枪权（就是民兵的持枪权）解读为个人持枪权。这样一来，普通法中的个人自卫权和持枪自由就成了受宪法保护的一项基本权利。保守派依据第二修正案和这个判决，反对各个州立法也反对联邦政府立法限制个人拥有枪支。但是2022年，德州发生了一起伤亡惨重的校园枪击案。那起案件发生以后，全国民情汹涌，国会通过了30年当中第一个控枪法案，严加限制有暴力前科的人获得枪支，同时也对21岁以下的青年购买枪支严加审查。保守派是抨击这项法律侵犯了持枪自由，违反了第二修正案。一些进步派人士则批评这项法律做得远远不够，他们强调学生安全上学和放学回家的自由。需要指出的是，除了少数极端人士，进步派和民主党并不主张禁枪，保守派和共和党也并不主张取消所有的限枪法律。完全禁枪和完全放任枪支泛滥在美国都没有民意基础。两党争执的是法律怎么为持枪自由设限、划界。

理解美国政府的多元结构

在这里我们澄清一个中文世界模糊不清的概念，就是“政府”。在美国讲政府不只是指行政机构，政府包括权力的三个分支，就是行政、立法和司法。除了联邦政府以外，还有各州政府、各州议会和各州法院。在联邦层面和在各州层面，这三个权力分支的政府行为都能影响到普通国民的自由和权利。美国宪法之所以把政府的权力一分为三，相互制衡，就是通常说的权力制衡（checks and balances: 政府权力三权分立，相互监督和制约的机制），目的就是为了保护国民的自由。对这一点，美国的建国者说得很清楚。

政府权力是一把双刃剑，政府既可以侵犯自由也可以保护自由。有些理论家呢，只强调政府侵犯自由的一面，但忽略了政府保护自由的一面。政府权力太大会威胁和侵害自由，但这只是政府功能的一个侧面。政府还有保护自由的一面。在现实世界，政府形态不同，性质也不同，良莠不齐，有侵犯个人自由的政府，也有保护个人自由的政府。在美国，保护自由所仰赖的法律是由政府的立法分支（就是国会）所制定的，是由政府的司法分支（就是法院）所解释并对个案做出判决。法院的判决则要依赖政府的行政分支来执行。比如说，历史上女性的选举权是国会立法，得到三分之二州的议会的批准，成为宪法第19修正案（Nineteenth Amendment: 授予女性投票权）。它禁止各个州侵犯女性的选举权，这显然是联邦政府保护了女性公民的自由和权利。

在美国呢，政府和国民都不是一个单一的实体。有联邦政府，有州政府，州政府下面还有县市政府。在大部分州，因为州政府和县市各级行政首脑、检察长、议员、治安官，甚至州内各级法院的法官都是民选产生的，美式政府的政治取向和社会政策倾向都是有所不同的。州政府和联邦政府之间也往往是矛盾重重。一些州政府侵犯个人权利的立法，例如，会遭到联邦政府的限制。相反，一些联邦政府侵犯个人权利的立法和行为也可能会遭到一些州政府的抵制。美国的国民也是包括不同肤色、不同国家来源、不同经济地位、不同教育水平、不同性别、不同政治诉求的群体。这种政治架构中并不存在一个铁板一块的政府去侵犯所有国民的自由。

美国社会传统的弱势群体在争取自由的进程中，往往需要求助于行政当局、求助于法院、求助于国会这些政府权力的分支。在州政府侵犯公民权的时候，受害人往往要求助于联邦政府，求助于联邦法院，让联邦法院来主持公道。美国宪法的第13修正案（Thirteenth Amendment: 废除奴隶制）、第14修正案（Fourteenth Amendment: 授予公民权，保障法律平等保护）、第15修正案（Fifteenth Amendment: 禁止基于种族、肤色或曾为奴隶而剥夺投票权）还有第19修正案，在国会立法的时候呢，都是针对一些州政府侵犯公民的权利和自由，是很有针对性的。同样呢，美国最高法院判决一些州的法律违反宪法，保护了受害人的权利和自由。这些都是政府行为，有些是政府的立法行为，有些是政府的司法行为，有些则是行政当局的行为，这都是政府的不同权力分支在行使权力。那种单纯认为政府侵害个人权利的简单化思路，忽视了政府的另一个重要功能就是保护自由的功能。而政府的这个功能恰恰为社会弱势人群争取自由提供了不可或缺的一个渠道。

中国语境下的自由追求

本系列讲座开始的时候，我们问什么是自由。当时我们强调说不要像书呆子一样背答案，自由这个词在历史上有两百多个含义，你记住的再多也背不全。我们关心的是跟我们人生相关的自由。用简单大白话说，自由就是把自己当人。因为我们生活的世界对自由的限制最大的是政治，所以我们还需要再进一步问什么是政治自由。用简单大白话说，政治自由就是让政府把你当人。国民把自己当人，同时也让政府把国民当人，法律保障国民作为人的基本权利，这就是自由。经过前面四期的讲解，我想你可能对这个回答有了更多的理解。

在毛时代，中国政府不允许国民挣钱，他的喉舌就宣传说中国人不爱钱，更爱精神追求，更大公无私。但是毛死了以后，很快就被现实证明全是谎话。中国人爱钱，中国人跟美国人一样爱钱，甚至比美国人更爱钱。毛死后呢，中国获得了十分有限的政治自由，人们充分利用那个有限的窗口，在言论、出版等方面爆发出前所未有的活力。虽然这十几年中国人的自由受到全方位打压，那个自由的窗口越来越小，但中国人仍然表现出追求自由的韧性，各种声音在网上、在民间仍然在顽强地求生存，一有机会还是能爆发出来。着眼于现实说中国人不爱自由，跟说中国人不爱钱一样荒唐，它是一种政治舆论诈骗。当年中国人没有钱，不是因为中国人不爱钱，而是因为政府不允许中国人挣钱。当今中国人没有自由，不是因为中国人不爱自由，而是因为政府不允许中国人有自由。这是自由问题在中国的症结。各种威胁、各种打压、跟世界互联网隔绝的防火墙等等等等，这些手段都是指向那同一个症结。

有一位我特别喜欢的哲学家歌手，名叫莱昂纳德·科恩。他有首歌歌名就叫《颂歌》，其中有一句：“任何东西都有裂缝，光就是这么进来的。”几代人有形无形的墙把现代文明的光挡在外面，很多人习惯了黑暗，但视觉还不至于退化到失明。光透过缝隙照进来，就有希望唤醒人们对自由的追求。毕竟，追求自由是我们人性的证明。