一、沃伦传记与大法官的争吵

各位好，今天讲讲美国最高法院大法官吵架的事。首席大法官沃伦传记载了一起美国最高法院大法官吵架事件。就是这本书，《Chief Justice: A Biography of Earl Warren》（《首席大法官：厄尔·沃伦传》）。

前几年疫情出不了门，读了些书，包括这本首席大法官沃伦的传记，还有他的回忆录，《The Memoirs of Chief Justice Earl Warren》（《首席大法官厄尔·沃伦回忆录》）。如果你对美国法律、对美国最高法院感兴趣，这两本书都很值得一读，而且也都比较容易读，没有太多法律理论，没有太多哲学，大部分是故事、是历史。

厄尔·沃伦做首席大法官的时候，很多人批评他过于关注社会公正和公平的问题，让法院承担了本来是应该由国会承担的立法功能。在一次讨论案情的会议上，另一名大法官菲利克斯·法兰克福特忍无可忍，跟沃伦首席大法官吵了一架，一直吵到骂娘。

二、两位大法官：法兰克福特与沃伦

法兰克福特大法官资格比较老，他是由小罗斯福总统在1938年任命的。他的个人经历比较传奇，是出生在维也纳，当时的维也纳在他出生的时候还是奥匈帝国。他跟父母移民到美国的时候已经12岁，已经上中学。到了美国以后，开始上英语学校学英语，后来成了著名的律师。在法兰克福特大法官之前，美国最高法院总共有5位大法官是外国出生的。在美国做最高法院大法官不需要出生在美国，外国出生的移民也可以。但是，在法兰克福特大法官之后，美国总统再也没有任命过外国出生的最高法院大法官，他是最后一位。

法兰克福特大法官被提名的时候，很多人批评他过于自由派，不过在今天的自由派看来，他可能已经是太过保守了。在最高法院，他是第一位雇佣黑人法学生实习的大法官，但他对后来的最高法院另一名大法官鲁斯·金斯伯格并不感冒。当年，鲁斯·金斯伯格申请做法兰克福特大法官的实习生，被他婉拒。

法兰克福特大法官有句话，对我理解美国的法律有很大帮助，对我理解其他的法律也有很大帮助。他说：“绝对主义是理性的敌人，法律中的教条主义者，不管多么真诚，都是制造灾害。”教条主义制造灾害，挥舞一个理想，高喊一个口号打遍天下，不只是在法律领域，在政治领域、经济领域、文化领域，也是制造了一场又一场的灾害。

法兰克福特大法官是个很有性格的人，他反对教条，但是并不主张为了结果公平就可以偏离法律条文。在这个问题上，为了坚持原则，他曾经不惜跟首席大法官沃伦吵架，吵到骂娘。有次讨论案情，他冲着首席大法官沃伦喊：“God damn it, you're a judge. You don't decide cases by your sense of justice or your personal predilections.”（他妈的，你是个法官！你不能凭你的正义感或者你的个人偏好来判案。）

沃伦首席大法官也不客气，就回敬说：“Thank Heaven, I haven't lost my sense of justice.”（感谢上帝，我还没有丧失我的正义感。）这可能是最高法院大法官最激烈的一次争吵。

沃伦首席大法官是由艾森豪威尔总统任命的。他曾经做过加州的总检察长和州长。当时的加州跟现在的加州很不一样，还没有成为自由派和进步派的天下。艾森豪威尔总统任命沃伦为首席大法官，就是看中他在加州做事稳健保守。但是任命以后不久，艾森豪威尔总统就开始后悔，说任命沃伦担任最高法院首席大法官，是他当总统犯的一个重大错误。沃伦大法官上任以后，大刀阔斧推进社会正义。在一系列判决当中，废除了公立学校的种族隔离，废除了禁止跨种族婚恋的法律，要求各州必须为刑事案的被告提供律师，还有就是确立了大家都和很熟悉的“米兰达权利”（Miranda Rights）。看美国电影，警察在拘捕嫌犯的时候，会宣读一段话：“你有权保持沉默，你说的每句话都可以作为指控你的不利证据，你有权找律师，如果没有钱请律师，法庭可以为你指定律师。”这就是“米兰达权利”。

三、法律与公道：亚里士多德的智慧

法官要按照法律判案，但是按照法律判，并不总是会出现公平的结果。如果出现这种情况，法官就会考虑公道的因素，是不是公道，是不是公平。沃伦的传记中有一个记载，说最高法院开庭辩论，沃伦首席大法官在听取双方律师的陈述和申辩以后，经常说“yes”，但是接着会问，“but is it fair?”（这样公平吗？）

法兰克福特大法官和沃伦首席大法官的争吵，反映了法律和公平之间并不总是一致的。法律与公平，具体到个案当中，有时候是相互矛盾的，甚至会相互冲突。比如说，严格执行法律，严格按照法律条文来判，结果却很不公平，甚至违反道德良知，让人无法接受。这并不是现代社会才有的问题，而是在西方法律思想和司法实践当中由来已久。各种不同的理念，不同的做法，体现了对法律正义和公道原则的不同取向。

法律与公平，或者说法律与公道的问题，跟西方法律史一样悠久，一样古老。早在公元前4世纪，古希腊思想家亚里士多德就探讨了这个问题。当严格执行法律出现不公道的结果时，应该怎么办？亚里士多德的解决办法，是用公道原则来补偿和矫正法律。他说：“正义和公道是一回事，都很好，只是公道比单纯正义更好。”难点在什么地方呢？难点在于，尽管公道也是正义的，却不是法律正义，而是对法律正义的矫正。

这是亚里士多德在《尼各马可伦理学》中的说法。亚里士多德之所以在法律正义之外，又提出了公道原则，主要是因为他认识到，法律不是万能的。在两种情况下，法律会出问题。第一种情况，就是法律不完善，法律不如现实变化快，遇到一些新出现的情况，法官处理起来无法可依。第二种情况，是法律设立了一个普遍性的标准，但是具体事实在每个案子中都是不一样的。同样的法律标准，运用在一个案子中，会出现公平的结果，运用在另一个案子中，却会出现不公平的结果。在以上这两种情况下，法官都是需要用公道原则去补偿或者矫正法律。

关于这个道理，亚里士多德有个形象的比喻。他把法律比作直尺，直的尺子；把公道原则比作曲尺，弯曲的尺子。他说：“建筑神庙只用直尺是不够的，还需要曲尺。”亚里士多德不是个教条主义者，他的思想能够影响到今天，并不是偶然的。他探讨问题不是从概念到概念，不是从空想到空想，而是紧扣现实，紧扣人性。他说：“法律的局限并不是立法者的错，而是由人的行为决定的。”具体的说，人的行为五花八门，立法者不可能预见到所有的具体情况。所以归根到底，是人的行为的复杂性和不可预测性，决定了只有法律是远远不够的，还要用公道的原则去补偿，或者去矫正法律可能造成的不公平的结果。

四、英美法中的普通法与衡平法

在这里需要指出的是，亚里士多德并不是要用公道原则来替代法律，而是用公道补偿法律的不足，矫正法律的缺失。换句话说，如果没有法律，就无所谓正义，但是法律会有空白，会有缺陷，这就需要用公道原则去矫正或者去补偿。

在上一期节目中，我们讲美国法律中的补偿正义，不仅反映在各种平权措施当中，而且也反映在很多法院的判决当中。这种公道原则或者补偿正义，都是可以追溯到亚里士多德。

美国法律中的很多观念，美国法院的很多做法，都不是天上掉下来的，也不是被称为国父的那一代人头脑发热想出来的，而是都有各自的历史渊源。为什么一些后发现代化国家，移植美国的法律，移植英国的法律都不成功？一个很重要的原因就是，只移植表面的规则，而无法移植法律承载的历史和文化，无法移植法律的精神内核。

英美法在理念、程序和司法机构设置上，都深受亚里士多德的观念的影响，尤其是在用公道原则矫正法律这种做法上。从14世纪末开始，英国王室在国王的普通法法院之外，就设立了衡平法院（Court of Chancery）。事实上，Court of Chancery是发挥了公平法庭的这种功能。

说到这里，我们要澄清一个概念，就是普通法（common law）。Common law这个概念，在中文世界产生了很多误解。以前在国内的时候，读过一些法律方面的文章，记得北大法律系的朱苏力老师说英国普通法是习惯法，还用这种说法去解说《秋菊打官司》的法律意义。《秋菊打官司》那个电影在当时很流行。那种说法给人的印象是，普通法（common law）就是习惯法，就是customary law。这种说法是不准确的。普通法跟习惯法有关系，但是两种不同的法律系统。这一点，你读任何一本普通法史都讲得很清楚。比如说John Langbein跟人合著的《History of Common Law》（《普通法史》），这本书很值得一读。美国普通法历史的一些基本知识、基本法律，还有基本的变革，都在这本书里面。如果读一遍之后，基本上可以说，你了解到的美国普通法的历史比大部分美国法学院的毕业生还要丰富，还要多。

在这本书当中，他说：“1938年美国联邦民事程序规则当中，法律与衡平的融合过程，被描述为衡平法战胜了普通法。”什么意思呢？用通俗易懂的话说，就是美国联邦法院的民事程序规则，兼顾了法律正义和公平原则，但是更偏重于公平原则。

跟衡平法院或者衡平程序并行的，是用公道原则解释法律的传统。普通法和国会制定的成文法，要求法官严格按照既定的程序和判例来解释法律、审理案件。衡平法则是要求法官从公道的角度，从公平的角度，权衡在个案当中严格执行法律可能造成的不公道的后果。历史上，法官和法学家试图在普通法和衡平法之间达成某种平衡。一般是把公道原则的运用，限定在亚里士多德讲的矫正或者补偿法律缺陷这样一个狭窄的范围内。

比如说有一位对过去200多年的英国法和美国法都产生了重大影响的人物，名叫William Blackstone（威廉·布莱克斯通）。Blackstone就说，不能为了结果公平就偏离法律。他说：“从公道的角度审理所有案件的做法，不能走得太远，以免我们毁掉法律，把每个问题完全交给法官随心所欲地做决定。对于公共福祉而言，没有公道原则的法律，尽管生硬，让人不舒服，也好于没有法律的公道。后者会让每个法官都变成立法者。”这是Blackstone的原话，出自他的《英国法评论》（Commentaries of the Laws of England）。不要小看这本书名不起眼的著作，它可能是对美国法律影响最大的一本书。可以说是美国建国后的前100多年，美国律师和法官的圣经。在当时，它不但是律师的必读书，而且是法官在判决中经常引用的一本书，引经据典就引这本书。读19世纪美国最高法院的判决，你经常会遇到引用Blackstone《英国法评论》，当然都是把它当做权威来引用。

《英国法评论》也是对林肯影响最大的一本书。林肯当总统以前是律师，他是自学成才。据说，曾经有人问林肯怎么学习法律当律师，林肯说去读Blackstone的《英国法评论》。他自己就是读这本书自学成才、当成律师的，不但成了美国历史上最著名的律师，也成了美国历史上被后人引用最多的总统。

五、宪法与法院：罗尔斯的观点

听起来好像挺容易，读一本书就可以去当律师。但是事实上，读完那本书并不容易。这是第一卷，这是第二卷，这是第三卷，这是第四卷。Blackstone的《英国法评论》有没有中译本呢？可能已经有了中译本，至少第一卷可能已经有了中译本。大约是七八年以前，可能更早一点，商务印书馆一位朋友发来一个译稿，让我看一下，就是Blackstone《英国法评论》第一卷的一部分章节的译稿。从译稿当中可以看出来，译者是下了很大的功夫，希望至少第一卷已经顺利的出版。

说来说去呢，法院到底应当是个主持正义的地方，还是应当只是一个解释法律的地方？美国最高法院在很多判决中，当然是十分注重考虑公道的因素，注重结果正义。但是同时，也有很多判决是严格按照法律条文来判。跟沃伦首席大法官吵架骂娘的法兰克福特大法官，基本就是把法院当做法律的解释场所，而不是主持正义的场所。

但是沃伦大法官却不满足于法院仅仅解释法律，而是把法院当作主持正义的一个场所。在他看来，法院的功能和法官的作用，就是用公道原则去填补法律的空白，或者用公道原则来矫正法律在个案当中造成的不公道结果。

六、结论：永恒的张力

法兰克福特大法官坚持法律的正义传统，也就是亚里士多德说的直尺标准，严格按照法律条文和判例来解释法律、做出判决。沃伦大法官则是认为，严格遵循形式的法律正义固然很重要，但是远远不够，法官还要弘扬公道原则，看判决结果是不是公道，对当事人是不是公平，也就是亚里士多德讲的曲尺传统。

法官强调结果公道，这种做法在美国司法中受到很多保守人士的批评。这种做法被称为司法能动主义（judicial activism）。比如说，法院废除涉嫌违宪的国会立法，为当事人主持公道，经常被保守人士指责为法官越俎代庖，违反了权力制衡原则和宪法的权力分配原则。或者说，是法官滥用了司法审核权。

法兰克福特大法官特别强调司法自律，就是为了避免出现这种情况。司法自律的原则是假定了权力制衡这种制度设计当中，三种权力分支各司其权、各尽其职。但是在现实世界，国会受制于多数民意，经常不作为，对社会上弱势群体和少数族裔遭受的不公道，经常是视而不见，没有意愿也没有能力去立法消除一些冲击社会良知的不正义现象。历史上，少数族裔争取平权和妇女争取选举权，都曾经经历过国会不作为、法院推脱的状况。在司法和立法相互踢皮球的这种游戏当中，无数民众的宪法权利就掉进了一条巨大的法律缝隙当中。

很多法官看到体制的这个缺陷，要补上这个漏洞。他们不但把法院作为解释法律的场所，也让法院成为伸张正义、主持公道的场所。他们不是要代替国会立法，而是呢，让被法律侵害的当事人获得公道，获得公道的结果。正是因为英国法和美国法当中，这种公道原则的传统，弱势群体和少数族裔发现，他们争取平等权利的最好的朋友，往往不是国会的民意代表，而是法院。

从上面介绍的亚里士多德的论述和英美法的实践，我们可以看到，法律不是一个自成一统的孤立领域，而是跟社会正义、道德伦理、政治文化有着千丝万缕的联系。可以说，法律“是社会的一面镜子，尽管可能是一面扭曲的镜子”。这不是我的说法，这是Lawrence Friedman的说法。在这里，有本书也可以推荐给大家，就是Lawrence Friedman的《The History of American Law》，劳伦斯·弗里德曼的《美国法律史》。那本书读过以后不知道扔到什么地方去了，今天找没找到。这本书好像有中文版，记得几年以前，国内有做出版的朋友提到过，说出了中文版。要了解美国法律，这是本很好的入门书。

法律不仅依存于社会土壤，而且也依赖权力的其他分支来运转。美国有位政治哲学家，经常被中文世界引用，他名叫John Rawls（约翰·罗尔斯）。罗尔斯有句话说得很清楚，他说：“宪法不是最高法院说什么就是什么，毋宁说，宪法是人们通过其他权力分支依宪而行，最终允许最高法院说宪法是什么。”这句话出自罗尔斯的著作《Political Liberalism》（《政治自由主义》）。

了解了上面讲的道理，我们就容易明白，法院对法律的解释，并不是一成不变的，而是处在不断变化当中。有些变化很明显，有些变化是隐藏在表面的不变之中。法院审理的每个案件，事实都不可能跟以前的案件相同。即便是事实雷同，当事人的境遇和社会环境可能已经发生了变化。这些因素都会影响法院对法律的解释，影响法院对案件的判决。表面上看起来，法院的很多判决和司法解释，是法律技术问题，但是在法律技术层面之下，往往有着重要的公道原则考量。

至于怎么样才算公道呢？对这个问题的回答，它是随着时代来改变的。100年前、200年前人，不觉得不公道的事情，比如说种族歧视、性别歧视，100年前、200年前，人们并不觉得那是问题，但是现在觉得种族歧视和性别歧视非常不公道。随着社会文明的程度提高，人们的良知会不断觉醒，法院对法律的解释，对公道的理解也会跟着变化。所以呢，法院的判决怎么才算公道呢？不同的人会有不同的答案。我们听到的各种回答呢，实质上是反映了一个社会和人群良知觉醒的程度。

如今最高法院可能不会再现当年法兰克福特大法官跟沃伦首席大法官吵架骂娘的戏剧性场面。但是，他们争吵的那个问题，就是法律和公道的矛盾，并没有消失，不但没有消失，而且越来越突出。最高法院的大法官还会以各种方式争吵下去，只不过，现在的最高法院已经没有了像法兰克--福特和沃伦那么有个性、有性格的大法官了。

法官解释法律不需要性格，不需要个性，但是，因为解释法律吵架吵到骂娘，却需要性格，需要个性。

术语解释

首席大法官 (Chief Justice): 美国最高法院的领导者，由总统提名并经参议院批准。

Felix Frankfurter (费利克斯·法兰克福特): 20世纪美国最高法院大法官，以其司法克制理念闻名。

Earl Warren (厄尔·沃伦): 20世纪美国首席大法官，其领导的沃伦法院以推动民权和自由的判决而著称。

Ruth Bader Ginsburg (鲁斯·巴德·金斯伯格): 美国最高法院大法官，以其在性别平权领域的贡献而闻名。

教条主义 (Dogmatism): 指不顾具体情况，僵化地固守理论、原则或信条。

绝对主义 (Absolutism): 指认为存在普遍、永恒、不变的真理或原则的哲学观点。

米兰达权利 (Miranda Rights): 美国刑事诉讼程序中的一项规定，要求警方在讯问前告知嫌疑人其享有的宪法权利。

亚里士多德 (Aristotle): 古希腊哲学家，其思想对西方哲学、科学和政治学产生了深远影响。

《尼各马可伦理学》 (Nicomachean Ethics): 亚里士多德关于伦理学的代表作，系统探讨了幸福、德性与善。

普通法 (Common Law): 源于英国，以判例为主要法律渊源的法律体系。

衡平法 (Equity): 源于英国，用于在普通法无法提供充分救济时，提供公平和正义的法律原则。

Court of Chancery (衡平法院): 英国历史上专门处理衡平法案件的法院。

William Blackstone (威廉·布莱克斯通): 18世纪英国法学家，其著作《英国法释义》对英美法系影响巨大。

《英国法评论》 (Commentaries on the Laws of England): 布莱克斯通的代表作，系统阐述了英国法律。

Abraham Lincoln (亚伯拉罕·林肯): 美国第16任总统，在任期间领导了南北战争，废除了奴隶制。

John Rawls (约翰·罗尔斯): 20世纪美国政治哲学家，其著作《正义论》和《政治自由主义》是当代政治哲学的重要文献。

《政治自由主义》 (Political Liberalism): 罗尔斯的重要著作，探讨了在多元社会中如何实现稳定和正义。

司法能动主义 (Judicial Activism): 指法官在判决中倾向于超越法律文本，积极解释宪法以推动社会变革的司法理念。

司法自律 (Judicial Restraint): 指法官在判决中倾向于严格遵循法律文本和先例，避免介入立法和行政领域的司法理念。